Introduction au Droit du travail

Le travail est inscrit dans la condition humaine. Dans La Bible, il est la première des sanctions qui frappe l’homme qui vient de commettre le péché originel : « Tu travailleras à la sueur de ton front » ou « Maudit soit le sol à cause de toi ! A force de peine, tu en tireras subsistance ». Si l’on se reporte à l’étymologie du mot, ça n’est pas plus réjouissant : travail vient du latin tripalium ou « machine à trois pieux » pour ferrer les chevaux et de tripaliare qui signifie littéralement « torturer avec le tripalium » ! Le mot torture a donc la même origine que travail, d’où tourmenter, peiner (Albert Dauzat, Dictionnaire étymologique, Larousse – Paris) !

A croire que les hommes n’ont jamais aimé travailler ! Pendant des siècles, on a préféré employer les termes d’ouvrage, de labeur ou d’industrie plutôt que celui de travail. Travailler remplace « ouvrer » au XVIIe siècle : « Travaillez, prenez de la peine…» écrit La Fontaine dans  Le laboureur et ses enfants  qui exalte le travail. Mais s’il était admis dans les sociétés anciennes de travailler pour soi – même, travailler pour un autre était s’abaisser socialement ou, pire, était le fait de l’esclave.

Un « outil vivant » écrit Aristote dans Les Politiques qui a perdu ou n’a tout simplement jamais eu la dignité humaine. C’est le regard de l’homme libre grec qui vit du travail de l’esclave.

Dans l’Antiquité gréco – romaine, le salariat ou mercenariat – mal considéré socialement (sauf le service guerrier) – tendra à disparaître du fait de la concurrence des esclaves et de la raréfaction des espèces monétaires. Il existait à Rome sous la dénomination de « louage de services » (locatio operarum) qui était l’engagement par lequel un ouvrier met son travail à la disposition d’un employeur, en contrepartie d’un salaire. Une scène bien connue du Nouveau Testament, celle de l’ouvrier de la 11e heure, illustre ce type de contrat de louage : le maître embauche des ouvriers pour sa vigne et « convient » avec eux d’un denier pour la journée, d’un « salaire équitable » : tout travail mérite un juste salaire, cela reste une règle universelle du Droit du travail (même si ça n’est pas le sens – tout spirituel – de la parabole biblique). Le salariat n’est cependant concevable que dans une économie monétaire. La pénurie des espèces monétaire explique le développement du servage dans le Haut Moyen Age ; comme la reprise de la circulation monétaire explique le retour du salariat et la disparition progressive du servage.

Les relations économiques du maître et de l’esclave, du seigneur et du serf intéressent le Droit, mais il s’agit d’un « Droit » du travail forcé, même si la condition du serf n’est pas celle de l’esclave. Non pas que l’ancien Droit français ait ignoré le Droit du travail. L’ancienne France a connu des formes juridiques d’organisation du travail dont témoignent l’apparition et le développement, en relation avec le mouvement urbain, des « communautés de métiers » (métiers jurés ou jurandes, métiers réglés). 

L’organisation corporative de la France déterminait un régime collectif du travail, du commerce et de l’industrie (François Olivier – Martin, L’organisation corporative de la France d’Ancien Régime, Sirey, 1938). C’était un élément fondamental de la « Constitution sociale » de l’ancienne France. Sauf exceptions, il n’était pas possible d’exercer librement une profession, de travailler librement, de faire ou de vendre quelque chose comme on le voulait et où l’on voulait. Il fallait pour cela entrer dans une communauté et s’engager à respecter les statuts dont elle était dotée avec l’accord de l’autorité publique, ainsi que les usages et réglementations du travail, de l’industrie et du commerce qui en découlaient.

L’une des fins de l’organisation corporative était de limiter la concurrence au sein du métier ; l’autre étant de fournir des produits de qualité aux consommateurs. Cette organisation sociale impliquait une hiérarchie professionnelle : apprentis, compagnons, maîtres. Pour espérer exercer un métier, il fallait d’abord être admis et devenir apprenti, cela supposait d’avoir payé un droit d’entrée dans la communauté, de conclure un contrat d’apprentissage (souvent écrit) avec un maître.

Au terme d’une période d’apprentissage de durée variable, l’apprenti devenait compagnon (contrat verbal le plus souvent). Devenir maître était en principe une faculté ouverte au compagnon après réalisation d’un « chef – d’œuvre », mais le système évoluera dans le sens d’une certaine fermeture : sauf mariage du compagnon avec la fille d’un maître, l’accès à la maîtrise est beaucoup plus facile pour les fils de maîtres… ce qui ne surprendra pas car la reproduction des élites est une constante historique et dans tous les domaines.

Cette organisation collective des relations économiques constituait une réhabilitation du travail qui n’était plus considéré comme un abaissement, une perte en dignité humaine, même s’il restait ignoble (interdit aux nobles !). Le travail est vu sous un angle positif et correspond à la définition moderne qu’en donne le Vocabulaire juridique de l’Association Henri Capitant : « Activité humaine, manuelle ou intellectuelle, exercée en vue d’un résultat utile déterminé. Dans le langage courant, se confond avec la notion d’activité professionnelle, productrice, d’utilité sociale et destinée à assurer à un individu les revenus nécessaires à sa subsistance » (Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, P.U.F., collection Quadrige).

Mais cette organisation corporative est l’objet de sévères critiques dans la seconde moitié du XVIIIe siècle car on lui reproche d’être un frein au progrès économique. Les idées libérales des Lumières sur le plan politique et économique, portées en France par l’école physiocratique, postulent la suppression des jurandes et maîtrises. Il faut libérer le travail de ce carcan, il faut déréglementer dirait – on aujourd’hui, alors que la France entre dans le premier âge industriel. Turgot, Ministre de Louis XVI et éminent représentant de l’école physiocratique, fera prendre un édit de suppression des communautés de métiers en 1776 mais, après son renvoi, on reviendra sur cet édit. L’organisation corporative n’avait d’ailleurs gêné en aucune façon l’essor du capitalisme industriel naissant qui s’est forcément réalisé dans des secteurs économiques nouveaux, soustraits par conséquent à l’emprise des communautés de métiers. Mais les jours de cette organisation sociale de l’économie et du travail étaient comptés.

La Révolution met à bas toutes les institutions sociales de ce qui devient alors l’Ancien Régime lors de la nuit du 4 août 1789. La Nation souveraine est composée d’individus libres et non de groupements sociaux variés, de corps intermédiaires et de communautés de métiers. C’est le triomphe de l’individualisme libéral que confirme le décret dit d’Allarde du 2-17 mars 1791  en entérinant la suppression des communautés de métiers.

La loi du 14 juin 1791 dite Le Chapelier pose le principe de la liberté du travail, en interdisant ce qui est réputé s’y opposer : sous peine de sanctions pénales – la loi crée le délit de coalition – sont interdits les syndicats ou coalitions professionnels de salariés et les actions collectives (dont bien sûr le droit de grève qui n’avait bien entendu jamais été reconnu antérieurement). Les articles 415 et 416 du Code pénal de 1810 confirmeront ces interdictions et sanctions. L’article 414 reprend les dispositions de loi Le Chapelier qui interdisent les coalitions patronales mais uniquement quand elles tendent « à forcer injustement et abusivement à la baisse des salaires ». Le Droit nouveau ne reconnaît que les relations individuelles du travail et il interdit les relations collectives du travail.

Le résultat de tout cela ? N’importe qui peut faire ou vendre n’importe quoi n’importe comment. Sur le plan des relations de travail, cela signifie que tout employeur peut embaucher n’importe quel individu (hommes, femmes, enfants). Le salarié peut accepter de travailler dans n’importe quelles conditions puisque la relation de travail naît d’un contrat négocié par deux individus libres et égaux en droits… Le Droit nouveau repose uniquement sur cette relation individuelle de travail née d’un contrat civil. Pour Le Chapelier, « (…) c’est aux conventions libres, d’individu à individu, à fixer la journée pour chaque ouvrier (…) » et cela comprend les autres conditions de travail puisque la loi va exclure l’élaboration collective de « règlements » sur de « prétendus intérêts communs » (Archives parlementaires, tome XXVII, 14 juin 1791, p. 212). A comparer avec la division de notre actuel Code du travail en deux parties : Première partie – Les relations individuelles du travail et Deuxième parties – Les relations collectives du travail. Nous sommes passés d’un État de Droit purement libéral à un État de Droit libéral et social.

Mais le premier âge industriel est marqué par l’absence de toute véritable législation organisant les relations entre employeurs et salariés… même si les règles libérales du Code civil n’ont pas été acceptées aussi facilement qu’on pourrait le croire : les juridictions prud’homales créées par la loi du 18 mars 1806 ont tenté « de faire régner des principes d’équité dans les relations professionnelles, en se fondant sur les usages professionnels » (Norbert Olszak, Porter des sabots à l’atelier nuit gravement au salaire (Cour de cassation, Chambre civile, 14 février 1866, Paris Frères c/ Dame Julliard), in Etudes d’histoire du Droit privé en souvenir de Maryse Carlin, Editions La mémoire du Droit, p. 657).

Dans un jugement rendu le 10 mai 1864, le Bureau général du Conseil des prud’hommes d’Aubusson pouvait encore affirmer « que la loi doit protection à ceux que leur position d’esprit ou de fortune met à la merci des autres ; que dans l’espèce, le fabricant est sans contradicteur, car il peut toujours trouver des ouvriers qui acceptent ses conditions ».

C’était poser correctement la question sociale : la libre concurrence et les progrès réalisés dans les techniques industrielles et commerciales sont – ils toujours facteurs de « progrès social » ? Mais le jugement de ce Conseil des prud’hommes qui avait réduit à 50 centimes l’amende de 10 francs (un demi – mois de salaire de l’époque !) infligée par l’employeur à Dame Julliard, ouvrière « en sabots » – ce que le règlement d’atelier interdisait – est cassé.

La Cour de cassation imposera désormais un strict  respect du contrat, en se fondant sur l’article 1134 du Code civil (Article 1103 actuel), au détriment le plus souvent du salarié, comme le montre l’affaire évoquée : les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; l’ouvrière a adhéré aux stipulations du règlement d’atelier et, « lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre » (Article 1152 du Code civil dans sa rédaction de 1804).

L’évolution progressiste du Droit du travail conduira à l’interdiction de ces sanctions pécuniaires et à rejeter la nature conventionnelle du règlement intérieur (Francis Hordern, Le règlement d’atelier au XIX e siècle, Cahier n° 3 de l’Institut régional du travail de l’Université d’Aix – Marseille II, 1991).

Le législateur interviendra tardivement pour organiser la rupture du contrat de travail : la loi du 27 décembre 1890 et la loi du 19 juillet 1928 introduisent un délai de préavis en cas de licenciement et permettent au juge d’accorder des dommages et intérêts en cas de licenciement abusif du salarié.

En attendant ces avancées sociales, la première moitié du XIXe siècle voit apparaître le « prolétaire », c’est-à-dire le salarié – un ancien rural –  qui accepte de travailler dans n’importe quelles conditions pour s’assurer le revenu nécessaire à sa subsistance qu’il ne trouvait pas ou plus dans le village d’où il vient (Jean Bart, Le prolétaire, présent/absent, in La Révolution française et l’homme moderne, Colloque international de Rouen des 13-15 octobre 1988 ; in Du Droit de la Province au Droit de la Nation, Publications du Centre Georges Chevrier, volume 17, p. 619).

Pour subsister, c’est souvent toute la famille, père, mère et enfants qui sont obligés de travailler. Les conditions de travail et de vie extrêmement dures et précaires des prolétaires – mais ils ne sont pas et ne seront jamais la majorité de la population – vont, après la Révolution de 1830 et l’agitation sociale persistance qui en découle (Révolte des Canuts lyonnais de 1831) –  nourrir toute une littérature militante (Les Misérables de Hugo en est un exemple) ou scientifique qui noircit parfois une réalité très dure où dont on ne retient que quelques éléments qu’il ne faudrait pas généraliser. Les esprits philanthropiques tentent ainsi d’attirer l’attention de l’opinion publique et du législateur sur la nécessité d’améliorer la condition ouvrière.

L’enquête sociale du Docteur Villermé, pour l’Académie de Médecine et l’Académie des Sciences morales et politiques, est publiée en 1840, et on en cite toujours les mêmes extraits, les plus affligeants et révoltants ! Le tableau de l’état physique et moral des ouvriers employés dans les manufactures de soie, coton et laine est un document plus cité que lu et sa conclusion générale est pourtant optimiste : « il est bon que les ouvriers sachent que leur condition est aujourd’hui bien meilleure qu’elle ne l’a jamais été », bref Villermé constate un progrès social encore très insuffisant et, en certains lieux inexistant, mais les ouvriers sont « généralement dans une situation moins mauvaise que vingt ou trente ans auparavant », ce qui laisse songeur (Réédition par Jean – Pierre Chaline et François Démier, 1990).

Cette campagne a un effet salutaire : la première loi « sociale », celle du 22 mars 1841 interdit le travail des enfants au – dessous de huit ans, le « limite » à huit heures par jour de huit à douze ans et à douze heures de douze à seize. On mesure cependant le chemin qui reste à parcourir, d’autant que pour surveiller l’application du texte, il n’existe pas encore d’administration spécialisée. La loi prévoyait une inspection du travail des enfants dont l’organisation dans chaque département fut difficile du fait de résistance de l’administration et du patronat (Marie – Yvonne Crépin, L’inspection du travail des enfants en Ille et Vilaine après la loi de 1841, Mélanges en l’honneur de Henry Blaise, Economica, Travaux et recherches de l’Université de Rennes I, p. 153).  L’inspection du travail est créée par une loi du 19 mars 1874 sur le travail des enfants dans l’industrie. L’Inspection du travail est véritablement organisée par une loi du 2 novembre 1892.

La condition du prolétariat va nourrir la pensée socialiste sur l’économie qui est le contraire de la pensée individualiste libérale. On connaît les critiques adressées par Marx au Droit libéral fondé sur le contrat. Ce que les libéraux appellent le Droit est mauvais en soi puisque dans un contexte historique marqué par la lutte des classes (l’histoire de l’humanité est l’histoire de la lutte des classes), il n’est que le moyen d’oppression d’une classe dominante destiné à perpétuer sa situation privilégiée au détriment d’une classe dominée constituée de ceux qui ne sont pas libres car ils ne s’appartiennent pas : ils sont contraints de vendre leur force de travail, de s’aliéner comme de vulgaires marchandises. Le Droit libéral ne tend pas vers la justice mais, au contraire, vers l’injustice. L’inégalité s’inscrit dans le contrat conclu entre l’employeur et le salarié qui n’est que le droit du plus fort économiquement. Pas d’égalité possible dans un tel contrat.

Marx se moque des économistes classiques et des libéraux qui nous présentent un enfer comme s’il s’agissait d’« un véritable Eden des droits naturels de l’homme et du citoyen. Ce qui y règne seul [prétendent faussement ces économistes libéraux], c’est Liberté, Egalité, Propriété et Bentham [1748-1832 : père de l’utilitarisme]. Liberté ! car ni l’acheteur ni le vendeur d’une marchandise n’agissent par contrainte, au contraire, ils ne sont déterminés que par leur libre arbitre. Ils passent contrat ensemble en qualité de personnes libres et possédant les mêmes droits. Le contrat est le libre produit dans lequel leurs volontés se donnent une expression juridique commune. Egalité ! car ils n’entrent en rapport l’un avec l’autre qu’à titre de possesseurs de marchandises, et ils échangent équivalent contre équivalent. Propriété ! car chacun ne dispose que de ce qui lui appartient. Bentham ! Car pour chacun d’eux il ne s’agit que de lui – même. La seule force qui les mette en présence et en rapport est celle de leur égoïsme, de leur profit particulier, de leurs intérêts privés. Chacun ne pense qu’à lui, personne ne s’inquiète de l’autre, et c’est précisément pour cela qu’en vertu d’une harmonie préétablie des choses, ou sous les auspices d’une providence toute ingénieuse, travaillant chacun pour soi, chacun chez soi, ils travaillent du même coup à l’utilité générale, à l’intérêt commun » (Karl Marx, Le capital, Livre I, Folio – Gallimard, collection essais, édition établie et annotée par Maximilien Rubel, p. 274).

Marx prétend démonter scientifiquement ce mensonge : entre la valeur créée par le travail du salarié, ce que rapporte à l’employeur la vente produit fini et la rémunération que touche et consomme le salarié, il y a une différence qui donne la mesure de l’exploitation et qui constitue le profit du capitaliste C’est la fameuse plus – value qui signifie que le temps de travail du salarié ne lui est jamais intégralement restitué sous forme de salaire. Le salaire ne représente que ce qui est strictement nécessaire à la subsistance du salarié qui travaille plus qu’il ne gagne (Karl Marx, Le capital, Livre I, précité, Chapitre IX Le taux de la plus – value I – Le degré d’exploitation de la force de travail, p. 312 et s.). D’où l’importance de la réduction du temps de travail (sans baisse de salaire) dans les courants politiques héritiers plus ou moins dignes de Marx (Karl Marx, Le capital, Livre I, précité, Chapitre X La journée de travail, p. 334). Il s’agit de récupérer le temps de travail impayé et donc « volé » aux salariés. Une loi du 13 juillet 1906 accorde le repos hebdomadaire et une loi du 23 avril 1919 institue la journée de huit heures.

Mais Marx a – t –il percé pour autant le mystère de la valeur marchande ? La quantité de travail nécessaire à l’entretien du travailleur est – elle toujours inférieure à la quantité de travail fournie par lui ? Ce temps et ce « sur – travail » « volés » au salarié sont – ils la source du profit du capitaliste ? Lequel irait du coup en diminuant… ce qui n’est pas forcément l’impression que l’on éprouve en suivant l’actualité économique ou financière contemporaine ! Force est de constater que la valeur marchande d’un produit est aussi réglée par la concurrence, c’est-à-dire par la « loi de l’offre et de la demande » qui n’est pas forcément liée à la quantité de travail fournie. Elle est aussi liée à la qualité du travail produit et du bien produit lui – même. 

C’est la loi de l’offre et de la demande qui permet à l’employeur d’embaucher, de payer des heures supplémentaires quand la demande est forte (Article L. 3121-28 du Code du travail) ou qui l’oblige – si la demande diminue – à placer ses salariés en chômage partiel (Article L. 5122-1 du Code du travail), voire à débaucher en engageant une procédure de licenciement économique (Article L. 1233-3 du Code du travail). Ajoutons qu’un certain capitalisme purement financier prospère actuellement et qu’il est très éloigné des réalités économiques de la production industrielle et du commerce des marchandises. Mais l’analyse critique du salariat faite par Marx – qui voulait son abolition… alors que bénéficier, nous le verrons, du « statut protecteur  d’ordre public » de salarié est aujourd’hui regardé comme un « privilège » enviable et donc recherché par le travailleur ! – constitue un arrière – plan intéressant quand on étudie le Droit du travail (et sans qu’il soit nécessaire d’adhérer au projet « socialiste » et in fine « communiste » de Karl Marx (son « socialisme scientifique »).

Les questions auxquelles répond le Droit sont en effet toujours politiques, cela se vérifie en Droit du travail. Un juriste en faisait l’observation : « Les auteurs qui s’intéressent au Droit du travail ont habituellement en commun une aspiration à une plus grande justice sociale, à une réduction des inégalités sociales et spécialement de celles dont souffrent les travailleurs face au pouvoir économique détenu par l’employeur. On ne saurait en être surpris, alors que l’origine des normes juridiques qui forment le Droit du travail se trouve dans la prise de conscience, par le, de l’inégalité entre les parties au contrat de travail » (Jean Savatier, Le regard de la doctrine sur la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation, in Le Tribunal et la Cour de cassation, 1790 – 1990, Volume jubilaire, L.I.T.E.C., p. 169).

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D’où l’accent mis par la législation contemporaine sur le bien – être au travail, sur la dignité humaine intrinsèque du travailleur salarié. D’où la volonté de protéger – via l’article L. 1121-1 du Code du travail (par exemple) – les droits des salariés, leurs libertés individuelles et collectives, de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché : cet article serait « un outil de gestion » destiné à un employeur avisé qui peut « s’en éclairer à titre préventif assurant le bien – être des ses salariés tout en réduisant les risques juridiques de la gestion » (Maty Diakhate, La « juste mesure » comme principe de gestion : l’article L. 1121-1 du Code du travail, opinion citée, p. 105, in Actes du Colloque Management santé et bien – être au travail, ouvrage collectif  précité).

Oubliée la neutralité initiale de l’Etat fondée sur la liberté contractuelle, le législateur veut rétablir un certain équilibre, une certaine égalité dans l’échange, en édictant des règles d’ordre public protectrices de la « partie faible », c’est-à-dire le salarié. L’interventionnisme du législateur dans les relations contractuelles de travail est tel que l’on voit se constituer au fil du temps un véritable « ordre public social ». Il se traduit par l’existence d’un Code du travail, très volumineux, mais qui manifeste la volonté louable des pouvoirs publics d’apporter des réponses juridiques aux questions sociales. Le régime juridique du contrat de travail échappe pour une bonne partie à l’accord de volontés. L’œuvre législative de la IIIe République a été considérable en matière sociale.

La loi du 9 avril 1898 oblige l’employeur à garantir le salarié contre les accidents du travail et une loi du 5 mars 1928 établit un système d’assurances sociales pour protéger les travailleurs victimes de maladies, atteints d’invalidité ou âgés, c’est l’origine de l’actuelle système de sécurité sociale.

La loi du 24 juin 1936 fait de la convention collective le mode « normal » de règlement des relations de travail, alors que la loi du 14 juin 1791 Le Chapelier prohibait l’élaboration collective de « règlements » sur de « prétendus intérêts communs ». L’article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958 confie actuellement au législateur le soin de déterminer les principes fondamentaux du Droit du travail, du Droit syndical et de la Sécurité sociales.

La constitutionnalisation du Préambule de la Constitution de 1958 – lequel renvoie au Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 – donne aujourd’hui un ancrage politico – juridique à certains droits des travailleurs (Valérie Bernaud – Ogier, Les droits constitutionnels des travailleurs, Presses Universitaires d’Aix – Marseille et Economica). Les principes politiques, économiques et sociaux de 1946 constituent une mine qui est loin d’être épuisée par les jurisprudences du Conseil constitutionnel, de la Cour de cassation ou du Conseil d’Etat. Cette immixtion des pouvoirs publics dans les relations de travail a pour effet d’attirer cette branche du Droit privé vers le Droit public : le Droit du travail est ce qu’il convient d’appeler un Droit privé mixte.

La Chambre sociale de la Cour de cassation, créée par le décret – loi du 17 juin 1938, a pour mission d’apporter une interprétation cohérente des textes multiples et variés, adoptés par des majorités politiques défendant en matière sociale des options diverses dans une conjoncture économique et sociale évolutive par nature, puisque caractérisée par une prospérité certaine tempérée par des « crises » endémiques. Toute période de crise est marquée par une croissance du contentieux car syndicats et salariés ont compris que saisir le juge est une manière de continuer la « lutte sociale », en portant le conflit sur un autre terrain (Jean Laroque, La Cour de cassation et le Droit social, in Le Tribunal et la Cour de cassation, 1790 – 1990, Volume jubilaire, L.I.T.E.C., p. 165).

Les pourvois en matière prud’homale ont longtemps été dispensés du ministère obligatoire de l’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation, ce qui a facilité cette stratégie, mais pas la tâche de la Cour de cassation. La question sociale est vaste et le Droit du travail un chantier permanent…